首先，商標法第95條規定，「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」因此，判斷標準就在於翻玩的商標，是否會讓消費者有混淆誤認之可能？
實務見解認為，惡搞翻玩之商標如有使一般消費者對商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認的可能，甚至誤認為同一商標，或者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係的話，就會導致一般消費者混淆之情形，翻玩商標行為人因此有可能觸犯商標法相關之規定。但商標翻玩如具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，且同時傳達與原本商標對比矛盾之訊息，此種翻玩商標因有表達自由及藝術自由之展現，而有保護之必要性；否則只能單純認為商標之單純用，而為商業上搭便車之行為。
筆者認為翻玩商標是否會觸法，確實存在許多判斷之要件，然不可否認的是，翻玩商標如可讓一般民眾知悉創作者之創作想法、欲表達之概念，甚至翻玩後之商標已脫離原本商標之既有概念，此種翻玩行為才值得法律保障。
(本文作者為台灣司法人權進步協會會員、士林地檢署檢察官)
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